A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APLICÁVEL AOS AGENTES POLÍTICOS

Vanilza Candida Moita Misturini

Segundo o Dicionário da Língua Portuguesa, a palavra “improbidade vem do [Do lat. improbitate.]. Substantivo feminino. 1. Falta de probidade; mau caráter; desonestidade. 2.Maldade, perversidade”. (FERREIRA, 2009).
Em face dessa conceituação pode-se compreender, portanto, que improbidade é o antônimo de probidade, ou ainda, de honestidade.
A improbidade administrativa é aquela cometida por agente público, durante o exercício de função pública ou decorrente desta. Neste aspecto, a Lei Federal n° 8.429 de 02 de junho 1992, vem tratar da temática de forma importante quanto à sua aplicabilidade aos atos de improbidade praticados por agente público.
É importante salientar, neste momento, que “Órgão, Função e Cargo são criações abstratas da lei. E Agente, “é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações legais” (ROSA, 2006, p. 56).
Para Márcio Fernando Elias Rosa “Os agentes públicos, segundo tradicional classificação, podem ser: políticos, administrativos, honoríficos, delegados e credenciados” (2006, p. 58).
Para se entender a contextualidade, na qual se embasa este estudo, é importante salientar as características do agente público, assim como do agente político, diferenciando-os em seu aspecto e conceituação.
No importante Artigo Publicado na Biblioteca Digital do Superior Tribunal de Justiça, intitulado de “Agentes Públicos, Agentes Políticos”, de autoria do Excelentíssimo Juiz do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, José de Castro Meira, assim se conceituam os referidos termos:

Agentes Públicos são todas as pessoas físicas que exercem alguma função estatal. As funções públicas são desempenhadas por alguém que manifesta concretamente a vontade estatal, eis que se acha revestido de determinada competência.
A expressão Agente Público caracteriza todas as pessoas que, de qualquer modo, estão vinculadas ao Estado. Abrange desde os mais altos dirigentes até os que, eventualmente, exercem funções públicas, como os jurados e os mesários eleitorais (MEIRA, 2003, p.01).

Tornando-se evidente que qualquer pessoa física que exerce função estatal, ou se revista de determinada competência junto ao Estado, mesmo que de forma eventual, se vinculando a esse ente federativo, é considerado um agente público, bastando exercer o múnus público para ser considerado um agente público.
Por outro lado, sem consenso doutrinário, quanto à sua conceituação, entende-se por Agente Político, o seguinte:

Os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais (MEIRA apud MEIRELLES, 2003, p.04).


Nesse caso, o douto magistrado além de diferenciar os dois sujeitos ainda completa que Agentes políticos:


São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração que decidem e atuam com independência nos assuntos de sua competência. A liberdade funcional que lhes é assegurada, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, deixa-os a salvo de responsabilidade civil por eventuais erros de atuação, a menos que tenha agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder.
Nessa ampla conceituação, incluem-se os chefes do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos, os membros do Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, representantes diplomáticos "e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais, quase-judiciais, estranhas ao quadro do servidor público" (MEIRA, 2003, p. 04).


É importante salientar que a maior parte dos doutrinadores prefere se utilizar da conceituação feita por Celso Antonio Bandeira de Mello, que é:

Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores (MEIRA apud MELLO, 2003, p. 04).


Neste contexto, compreende-se que enquanto o Agente Público é aquele que se reveste de autonomia e competência de vínculo representativo do Estado, o Agente Político, por sua vez, é o titular de cargo decorrente da organização política estatal.
Conforme pressuposto na Lei de Improbidade, Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, compreende-se como agente público:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior (Lei nº. 8.429/1992).


Ou seja, para a referida lei agente público é tanto o servidor público, no exercício da função pública via concurso público, quanto aos considerados “transitórios”, ou seja, por nomeação, eleição, dentre outras formas de ingresso ao serviço público.
Nesta conjuntura, não importa a forma de ingresso a determinado cargo público, o importante, que o agente exerça uma função pública de caráter representativo na administração pública, sendo esta, de âmbito municipal, estadual ou nacional para que se aplique a referida norma jurídica.
A Lei de Improbidade Administrativa, assim caracteriza os atos de improbidade e determina quem deve responder por suas práticas:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não , contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei (Lei nº. 8.429/1992).


Sujeitam-se às penalidades desta lei alguns atos já taxados na mesma, os quais se elencam no Artigo 1°, parágrafo único, in verbis:

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (Lei nº. 8.429/1992).

Em face do exposto, todos que cometem atos de improbidade, sejam esses contra a administratividade ou em seu patrimônio, causando prejuízo ao erário público, deve sofrer as penalidades cabíveis no ordenamento jurídico brasileiro, assim como ressarcir aos cofres públicos.
Para a lei em comento, todos os envolvidos com a administração pública, inclusive, terceiros que concorrem com tal crime (responsabilidade fiscal e improbidade administrativa), são passíveis às sanções descritas na referida lei. Sanções essas, no âmbito administrativo, cível ou penal, uma vez que compete aos agentes públicos zelar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Frisando-se que esses princípios são elencados na Constituição Federal, como princípios basilares da Administração Pública.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos (Lei n nº. 8.429/1992).


Pelo o que se observa, para se submeter às sanções da referida lei, não precisaria ser necessariamente um agente público de fato, uma vez que em sua contextualidade, é subentendido o conceito de agente político como sinônimo de agente público.
Os atos de improbidade administrativa que são passíveis de sanções, previstas na mesma lei, são tratados de forma bastante importante pela Lei de Improbidade, os quais são: Os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário e os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. A esses atos, se aplicam várias sanções, conforme descrito no artigo 12, incisos e parágrafo único, in verbis, no que versa sobre as penas:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente (Lei n nº. 8.429/1992).


Em face do exposto, quando os membros do Poder Executivo não cumprem a lei, cometendo atos de improbidade administrativa, sendo esses agentes públicos ou políticos, comprometidos a zelar pela probidade administrativa, estão de modo igualitário submissos às sanções da referida lei. Ou seja, a Lei de Improbidade Administrativa é para todos que compõem a máquina administrativa ou a represente, mesmo que transitoriamente.
Vale dizer que tais penalidades envolvem desde o ressarcimento do dano ao erário público, multa, perda do que foi obtido ilicitamente, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, podendo ser de 03 (três) a e ser a 10(dez) anos, conforme o caso em concreto, até a proibição de contratar com o poder público.
Portanto, pode-se considerar no exemplo, os cargos eletivos de prefeito e vereadores, pois que também devem respeitar as leis que os regem, sob pena de responderem pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº. 101, de 04 de maio de 2000), assim como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.489, de 02 de junho de 1992).
A Lei de Improbidade Administrativa trás expressa no seu texto o procedimento administrativo e processo judicial que deve obedecer:

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.
§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento (Lei n nº. 8.429/1992).


Enquanto que na Lei de Responsabilidade Fiscal são estabelecidas as normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, devendo esta ser observada em todo o seu contexto, independentemente do nível de atuação do agente público ou político, bastando, portanto, que o agente exerça função pública junto ao Estado para se submeter à mesma.
Entende-se como Administratividade Estatal tanto no âmbito do Município, Estado, Distrito Federal ou União, pois que a Lei de Improbidade define os atos de improbidade, bem como determina a quem deve ser aplicadas as sanções nela previstas, em quaisquer dos entes federativos.
Vale ressaltar que todos os envolvidos em crimes praticados contra a administração pública, sendo agente público ou político, a exemplo: prefeitos e vereadores são passíveis de sanções previstas na referida Lei Federal, tal como pressupões o Estatuto das Cidades, de acordo com o artigo 52:

Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:
I – (VETADO)
II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4o do art. 8o desta Lei;
III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei;
IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;
V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1o do art. 33 desta Lei;
VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4o do art. 40 desta Lei;
VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei;
VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado (ESTATUTO DAS CIDADADES, Lei nº. 10.257/2001).

Considerando, portanto, o princípio da probidade administrativa como item basilar na administração pública, o agente público ou político, de modo isonômico, não deve querer para si o bem da coletividade, uma vez que administra em prol ao todo social, dentro do princípio da moralidade administrativa, visando, tão somente, o interesse coletivo, para tanto, a probidade é fator de suma importância. Por outro lado, agindo o agente público ou político de forma ímproba, deve responder pelos seus atos.
Frise-se que ato ilícito já está previsto há muito tempo no ordenamento jurídico brasileiro para os agentes políticos, enquadrando-o como crime de responsabilidade.
Qualquer agente que exerce o munus público, está sujeito à Lei de Improbidade Administrativa, evidentemente como agente ativo do ato de improbidade administrativa, inclusive terceiros que praticam ou induza outrem à prática de ato ilícito junto à administratividade sujeitar-se-ão às penalidades da referida lei.
Neste contexto, “tanto a Constituição Federal, quanto a Lei dos Crimes de Responsabilidade não excluem a responsabilização do acusado nas demais sanções judiciais cabíveis” (SÁ, 2009, p. 33). Disponível em: http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/id=12628), acesso em 09 de novembro de 2009, às 19h00min.
João Raphael Correia Barbosa de Sá entende que, muito embora se punam os crimes de responsabilidade por determinada lei, o acusado pode ser processado e julgado por crime comum, na justiça ordinária, nos termos das leis penais.
Evidentemente que há autores que entendem que o agente político não deveria responder por crimes de responsabilidades, nem tampouco incorrer nas penalidades da Lei de Improbidade Administrativa. Ou seja, a esses, somente lhe seriam tolhidos os seus cargos, sendo dos mesmos exonerados.
Na a Carta Magna de 1988, se preconiza:

Art. 37, § 6º , As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (CF/1988).

No artigo 5º, X, está escrito:

são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (CF/1988).

Embasados nos artigos acima descritos é claro que o termo “agente público” alcança não só aos servidores públicos, mas empregados ou dirigentes de pessoas jurídicas de direito privados, chamados a colaborar com o funcionamento dos serviços públicos.
Aqui se observa que inclusive pessoas jurídicas que executaram serviços frente ao Estado se sujeitarão, da mesma forma que as pessoas físicas, a responder pelos danos causados à Administração Pública, conforme os artigos acima descritos.
Resulta-se, portanto, este estudo que não importa o termo utilizado, se o agente estiver de quaisquer formas de direito representando o Estado, deverá zelar por esse ente como se agente público fosse, uma vez que a ele deve o zelo e o cumprimento dos princípios norteadores, expressos na Carta da República de 1988, da Administração Pública.
Sendo assim, a todos aqueles que exercerem efetivamente o múnus público, quer seja em caráter permanente ou precário, serão submetidos às leis que regulam a administração pública, assim como à aplicabilidade das suas sanções, quando houver o cometimento de atos de improbidade administrativa.
A probidade se efetiva na publicidade dos atos em prol ao interesse coletivo. Assim, caracterizando-se na moralidade e ética que se deseja que o agente se embase, pois nessa tela, se consolida a transparência fundamental à administratividade pública que todos os cidadãos merecem.



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Leis. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.
BRASIL. Leis. Estatuto das Cidades. Lei Complementar nº. 101, de 04 de maio de 2000. Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001.
BRASIL. Leis. Lei de Improbidade, Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992.

BRASIL. Leis. Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº. 101, de 04 de maio de 2000.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da Língua Portuguesa. 5 ed. r. a. Ed. Nova Fronteira. Rio de Janeiro, 2004.

MEIRA, José de Castro. Agentes públicos – agentes políticos. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v. 11, n. 1, p. 1-5, jan. 1995. Agentes Públicos – Agentes Políticos; Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/16572. Acesso em 09 de novembro de 2009, às 19h00min.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª ed. Ed. Atlas. São Paulo, 2005.Disponível em: http://www.jurisite.com.br/apostilas/direito_administrativo.pdf.Acesso em 11 de novembro de 2009, às 11h00min.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Competência para Julgamento de Agentes Políticos por Ofensa à Lei de Improbidade Administrativa. Interesse Público. V. 42, p. 15-19. São Paulo, 2007.

ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. 8 ed. r. a. Ed. Saraiva. São Paulo, 2006.

SÁ, João Raphael Correia Barbosa. Os agentes políticos como sujeitos ativos de atos de improbidade administrativa. Elaborado em outubro de 2008. Disponível em: http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/id=12628). Acesso em 09 de novembro de 2009, às 19h00min.
Sites visitados:
http://www.fazenda.gov.br/portugues/releases/2005/r030305.asp

http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/16572/1/Agentes_Públicos.Agentes Políticos.pdf.

A TRANSPARÊNCIA FUNDAMENTAL À JURISDIÇÃO

Vanilza Candida Moita Misturini

Desde os primórdios dos tempos o homem se encanta com o vidro, por sua beleza, dureza, brilho e transparência e, diante da sua constante busca ao querer entender e compreender o seu próprio “eu”, vislumbra-se na medida em que consegue observar o outro lado do vidro.

Percebendo o encantamento ao conseguir a façanha de desenvolver o vidro e, através dele, pode ver o outro lado, desejou muito mais. Quis também visualizar e analisar o outro lado do ser, da alma, da vida, da cultura, da administração, dentre tantas outras situações em que se depara ao longo da sua própria vida em sociedade.

Partindo do princípio que o homem é um ser social e para o qual, o Estado Democrático de Direito, em sua soberania, organizou a sociedade para que o homem se sinta seguro, feliz e realizado enquanto ser e pessoa, a transparência exerce um papel de suma importância na vida do homem.

Com o Estado politicamente organizado, dentro de um determinado território, surgiu também o desejo do povo poder ver o outro lado deste “Estado”. Ou seja, observar através dos Poderes que o representa, a administração de cada qual, onde o cidadão possa de tal forma satisfazer o seu querer, podendo enxergar o outro lado da administração pública, quer seja ela no âmbito Executivo, Legislativo ou Judiciário, tornou-se objeto de curiosidade deste ser social.

Os Três Poderes que representam o Estado sempre foram motivos de curiosidade para o povo que ali são representados, uma vez que em cada qual há um pouquinho de cada cidadão brasileiro em sua essência.

Para o renomado autor da obra: Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, Celso Ribeiro Bastos, compreende-se Estado:

“é um tipo de sociedade criada a partir da vontade do homem e que tem como objetivo a realização dos fins daquelas organizações mais amplas que o homem teve necessidade de criar para enfrentar o desafio da natureza e das outras sociedades rivais. O Estado nasce, portanto, de um ato de vontade do homem que cede seus direitos ao Estado em busca da proteção e para que este possa satisfazer suas necessidades sempre tendo em vista a realização do bem comum”. (BASTOS, p. 42)

Diante do contexto de Estado que é uma organização política, administrativa e jurídica do grupo social que ocupa um território fixo, que tem um determinado povo e está submetido a uma soberania, evidencia-se o desejo deste povo na fundamental transparência na administração de cada Poder.

Sendo a transparência um dos elementos necessários a administração pública, aquele que sabiamente a utilizar, fará a diferença. Diferença esta, onde cada cidadão observar-se-á, através da competência administrativa e responsável. Considerando que é através da gestão de responsabilidade, agilidade e eficácia que se possibilita ter uma visão nítida do órgão ali representado e assim, satisfazer o desejo do coração do homem, enquanto cidadão, daquilo que tanto anseia compreender.

Aos Poderes da União é de suma importância que a transparência exerça o seu papel em sua administratividade, sem perder a sua qualificação.

Dentro de um contexto de transparência num paralelo ao vidro, a administração pública, conforme o Estado Democrático de Direito, deve ser tal como o vidro em sua caracterização, ou seja: dura na efetividade da aplicação do que lhe é peculiar; brilhante no âmbito de sua agilidade e eficácia, enquanto representante do Estado; transparente ao proporcionar a toda sociedade, ali representada, a satisfação dos nobres resultados obtidos através da administração responsável e enfim, bela como a verdadeira democracia.

Fazer a diferença é permitir, através da administração responsável, a observação da satisfação tão almejada do cidadão brasileiro diante da fundamental transparência jurisdicional, nas atitudes de gestores concentrados no êxito do exercício de suas funções com amor à causa.

Ressalte-se aqui um pensamento de Martin Luther King:

“É melhor tentar e falhar, que preocupar-se e ver a vida passar.
É melhor tentar, ainda que em vão que sentar-se, fazendo nada até o final.
Eu prefiro na chuva caminhar, que em dias frios em casa me esconder.
Prefiro ser feliz embora louco, que em conformidade viver”.
(KING, frase de reflexão)


Enfim, a transparência é a democratização do acesso às informações, em contraposição ao sigilo das mesmas, ou seja, é melhor tentar sabendo da possibilidade da crítica, à inércia da incompetência, portanto, fazer é sempre a melhor alternativa.




REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 5ª ed. a. e a. Ed: Celso Bastos. São Paulo, SP. 2002.

KING, Marting Luther. Pensamentos e Reflexões. www.pensador.info.

ABUSO DE DIREITO E ABUSO DE AUTORIDADE, QUAL DELES PREVALECE?

Vanilza Candida Moita Misturini

Tomando como base o significado do termo direito, de acordo com o Dicionário Língua Portuguesa, observa-se que é “1. O que é justo, conforme à Lei. 2. Faculdade legal de praticar ou não praticar um ato. 3. Prerrogativa que alguém tem de exigir de outrem, em seu proveito, a prática ou a abstenção de algum ato. 4. O conjunto das normas vigentes num país”, dentre outros conceitos, porém, nos deteremos naquele que mais condiz com o nosso contexto, ou seja, “faculdade legal de praticar ou não praticar um ato e ainda, a prerrogativa que alguém tem de exigir de outrem, em seu proveito, a prática ou a abstenção de algum ato”.

Embora para a palavra “direito” possa ser empregada em outros contextos, pois consideramos que este termo é linguisticamente “amplo”, ou seja, pode ser conduzida em contextos diversificados com outras finalidades, já que é um vocábulo especialmente rico em significação, bem como utilização, dentro da Língua Portuguesa.

A partir do momento em que o homem passou a viver de fato em sociedade, fato este, que consideramos aqui, o fator: organização. Ou seja, uma sociedade organizada a fim de que todos pudessem conviver em harmonia e acima de tudo, respeitando as regras organizacionais desta sociedade, em prol a resguardar o direito de todos, cada qual em seu limite e “direito”, nos deparamos com algumas situações as quais nos fazem refletir, para tanto, faz-se necessária à compreensão do termo “autoridade” para que então discutamos a respeito dos mesmos.

Na Língua Portuguesa, o significado para a palavra autoridade é o seguinte: “sf. 1. Direito ou poder de fazer-se obedecer, dar ordens, tomar decisões, agir, etc. 2. Aquele que tem esse direito ou poder. 3. Influência, prestígio”.
Deparamos-nos neste ponto com o confronto dos termos direito e autoridade, nos quais nos deteremos a discorrer, pois são eles, elementos discutidos juridicamente neste contexto para que compreendamos onde começa e termina as suas aplicabilidades nesta sociedade em buscamos a isonomia de direitos.

Se o direito é algo que se detém em prol a garantir determinado “direito”, embora pareça redundante esta oração, o Estado garante os bens que são tutelados ao homem/mulher a fim de serem inteiramente felizes, realizados, ou completos enquanto cidadãos ou pessoas humanas, a autoridade é fator de privilégio, onde alguns a detêm e outros a obtém, quer seja por meio de mérito ou concurso, neste caso, via concurso público, na atuação de um cargo público, junto ao Estado, ou ainda, O representando de forma legal.

Desde os tempos medievais, o homem já praticava o abuso de direito, ou seja, concretizava atos a fim de prejudicar outrem, e esta prática vem se arrastando ao longo dos anos, pois continua sendo aplicada por muitos. Vejamos o conceito de direito subjetivo para De Plácido e Silva , no qual consiste no

"poder de ação assegurado legalmente a toda pessoa para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais e imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito".


As brigas, as rixas, enfim, todos os tipos de conflitos que há na sociedade, existem desde os tempos medievais, onde o homem de forma “abusiva” tentava garantir um “direito”, direito este, subjetivo, conforme conceitua o autor acima. A esta prática abusiva, deu-se o nome de “abuso de direito”, ou seja, de uma forma truculenta se obtinha um direito, mesmo que prejudicasse outrem.

Sendo assim compreende-se que o abuso de direito é uma forma abusiva de se obter algo, onde com esta prática se atingia de forma prejudicial o direito de outro. Onde a vontade e o desejo de obter-se algo se sobrepunham ao direito de fato, ou ao merecimento deste “algo” ou direito.

A Norma Jurídica Brasileira não ampara o abuso de direito, de forma específica, porém, entendo que este termo está implícito no Artigo 186, do Código Civil Brasileiro, onde se observa que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, desta forma o abuso de direito é um ato ilícito, considerando que este causa de algum modo “dano” a outrem.

Do mesmo modo encontramos a situação em que ocorre o abuso de autoridade, neste caso, temos uma norma especial que a regula, considerando que não atinge a todos os homens ou mulheres que vivem em sociedade, mas um determinado grupo, especificamente, às autoridades que, no exercício de suas funções, cometem abusos.

A Lei Nº. 4.898, de 09 de dezembro de 1965, veio para regular o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.

É nítida também na situação de Abuso de Autoridade, a prática de um ato ilícito, pois este ato que vem de certa forma beneficiar alguém em detrimento de outrem.

A lei lista inúmeros casos que claramente constituem o abuso de autoridade e para tais casos, regula a aplicabilidade de sanção administrativa de acordo com a gravidade do abuso cometido, uma sanção civil, ou seja, a indenização ou o pagamento pelo dano causado e ainda, uma sanção penal.

A pessoa que comete abuso de autoridade pode sofrer a sanção administrativa que se inicia pela advertência até a demissão, ou exoneração do cargo ocupado.

Na área civil, aplica-se um valor que consiste no pagamento de uma indenização do dano causado, enquanto que na sanção penal, aplica-se multa e detenção de dez dias a seis meses.

A tramitação do processo iniciado pelo abuso de autoridade, também é regulado por esta mesma lei.

Sendo esta lei de 1965, verifica-se que não é tão jovem tal dispositivo, sendo assim, mais uma vez observado o fato que tanto o abuso de direito quanto o abuso de autoridade, é fatos que ocorrem na sociedade há muito tempo e ainda hoje, são questões de muitas discussões, sem ainda a previsão de um dia a sociedade deparar-se com o equilíbrio perfeito que tanto almeja, pois sempre há aquele que se considera melhor do que o outro, e por isso, provocando situações de benefícios individuais e não coletivos.

O detentor de autoridade para exercer uma função “de direito” seu, é, portanto, aquele que muitas vezes abusa dessa autoridade que lhe é investida em benefício próprio, fazendo-se neste caso, tanto quanto no abuso de direito, melhor ou maior do que o outro dentro de um patamar onde o outro é subestimado em seus direitos, e muitas vezes, exposto à situação de humilhação, sendo diminuído por aquele, a “autoridade” e, principalmente frente a uma necessidade, ainda dentro deste contexto, observamos que o mais forte (autoridade) vence o mais fraco (não autoridade).

Enfim, tanto o abuso de direito quanto ao abuso de autoridade, a meu ver, são atos ilícitos, onde no primeiro se busca a qualquer custo beneficiar-se individualmente, causando “dano” ou prejudicando outrem, no segundo caso, aquele que é revestido de autoridade para atuar em beneficio de outrem, num contexto onde o Estado lhe permite este direito, também comete ato ilícito, pois causa “dano” ou prejuízo a outrem.

Dentro de um contexto geral, estão em pé de igualdade, portanto, um não prevalece ao outro, suma vez que quando o abuso de direito é geral, o abuso de autoridade é especifico, no sentido pessoal. Pois o abuso de direito pode ser cometido por quaisquer pessoas, enquanto que o abuso de autoridade, somente por aqueles que exercem funções de autoridade, ou ainda, são revestidos de autoridade para representar determinado órgão.


REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BARROS, João Álvaro Quintiliano. Abuso de Direito. Especialização. Elaborado em 02.2005. Publicado in: www.jusnavegandi.com.br
BRASIL. LEI - CÓDIGO CIVIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Que Institui o Código Civil.
BRASIL. LEI – Lei Nº. 4.898, de 09 de dezembro de 1965. Que Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.
CARVALHO NETO. Inácio de. Abuso de Direito. 2 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2003.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio – Século XXI – O minidicionário da Língua Portuguesa. 5 ed. r. e a. Ed. Nova Fronteira.Rio de Janeiro – RJ. 2004.

O "RECALL" E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Vanilza Candida Moita Misturini

A palavra recall significa literalmente “chamar de volta”. Ou seja, é um termo comumente utilizado pelos fornecedores (fabricantes, distribuidores, importadores, etc.) nos Estados Unidos para comunicar ao público ou chamar a atenção desse público da retirada do mercado de um produto ou de componentes defeituosos que apresentem risco para o consumidor.
O recall é muito comum ser utilizado em empresas fabricantes de automóveis, porém, pode e deve ser utilizado de modo geral, ou seja, com quaisquer tipos de produtos ou serviços ofertados junto ao mercado brasileiro, não só para veículos.
Nesse diapasão, o consumidor deve levar o produto defeituoso à loja onde o comprou ou ao representante do fabricante para que seja feita a correção. Quando o problema atingir somente uma peça, o fabricante apenas deve trocar a peça gratuitamente e, se o defeito inutiliza todo o produto, o fornecedor deve substituí-lo por um novo ou simplesmente devolver o dinheiro.
No ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente na Lei nº. 8078, de 11 de setembro de 1990, ou o conhecido Código de Defesa do Consumidor, in verbis, se apresenta a previsão do recall no País:

Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.


Neste contexto, observa-se que o Código de Defesa do Consumidor prevê o recall, muito embora não utilize o termo inglês.

No Brasil, se a empresa não cumpre a lei, o Procon e o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) do Ministério da Justiça, com a ajuda do Ministério Público, podem e devem apurar os fatos e punir os infratores. O Código do Consumidor considera crime a omissão do recall. As empresas podem ser multadas em até R$ 3,1 milhões. Os responsáveis podem ser indiciados criminalmente e estão sujeitos a detenção de seis meses a dois anos.” (Disponível em: http://www.idec.org.br/consumidorsa/arquivo/dez00/dez0002.htm, acesso em 25 de novembro de 2009, às 09h00minmin).

Importante salientar que muito embora feito o recall, conforme pressupõe o Código de Defesa do Consumidor, do fornecedor não é retirada a sua responsabilidade pelo defeito. Assim, se um consumidor sofrer prejuízos ou outros danos devido ao produto defeituoso, seja quando for (mesmo fora do período de garantia ou depois do anúncio do recall), a empresa deverá responder por isso.
Em face desta temática é importante conhecer:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
...
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido. (CDC/1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm, acesso em 25 de novembro de 2009, às 10h00min).

Dois detalhes jurídicos importantes para casos de acidente de consumo. Um detalhe é em relação ao consumidor, pois que é considerado consumidor não somente o proprietário do produto, mas todas as vítimas.
E o outro é quanto ao fornecedor, considerando que em casos de acidente de consumo, o Código de Defesa do Consumidor responsabiliza solidariamente o fabricante, o produtor, o construtor e o importador. Vale dizer que o comerciante, ou, no caso de concessionária, não é incluído.
É fato de que o Código de Defesa do Consumidor é de suma importância a todos, mas no caso de defesa da vítima, facilita-se a garantia do seu direito, uma vez que embasados na Lei 8.078/1990, veja-se:
• Interpor ação Judicial no Fórum da cidade da vítima, e não fica o fornecedor, montador ou fabricante do produto;
• Requisição da inversão do ônus da prova, para que a empresa fique com a obrigação de provar que não foi o produto defeituoso o responsável pelos danos;
• Valer-se do princípio da responsabilidade objetiva para processar, por exemplo, o importador, caso o produto seja fabricado no exterior.
No Site do Ministério da Justiça há algumas considerações sobre recall (chamamento) no Brasil, considerando que alguns dos direitos básicos dos consumidores, estão expressos nos termos da Lei nº. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), frisa-se que é importante garantir ao consumidor o direito à informação e o direito à segurança.
Nesta contextualidade, quando um produto ou serviço for considerado defeituoso, de acordo com a lei de consumo brasileira, uma vez que o fornecedor verifique essa condição após sua colocação no mercado, este deverá imediatamente apresentar todas as informações cabíveis acerca dos problemas identificados.
O Ministério da Justiça assegura que:
Ao procedimento pelo qual o fornecedor informa o público sobre os defeitos detectados nos produtos ou serviços que colocara no mercado dá-se o nome de recall (chamamento). Os objetivos essenciais desse tipo de procedimento são o de proteger e preservar a vida, saúde, integridade e segurança do consumidor, bem como de evitar ou minimizar quaisquer espécies de prejuízos, quer de ordem material, quer de ordem moral. O recall deve ser gratuito e, para que alcance seus propósitos, deve alcançar todo o universo de consumidores expostos aos riscos decorrentes dos defeitos detectados nos produtos ou serviços objeto do chamamento. Os consumidores por sua vez, no caso de reparos, devem exigir e guardar o comprovante do serviço efetuado. No Brasil, o instituto do recall está previsto no Código de Defesa do Consumidor, que o define em seu artigo 10, § 1º.
É muito importante que o consumidor efetivamente atenda a esses chamamentos. O que se tem por objetivo, afinal, é a garantia de sua própria segurança, evitando-se a concretização de potenciais acidentes de consumo e, nesse sentido, a realização dos reparos ou substituições dos produtos defeituosos, pelos fornecedores, mostra-se uma prática necessária (Disponível em: http://www.mj.gov.br/RecallL, acesso em 24 de novembro de 2009, às 13h00min).

Em face do todo exposto, observa-se a importância do recall para se garantir a segurança dos consumidores, cabendo, portanto, aos fornecedores empreenderem esforços para que sejam prevenidos e sanados os defeitos verificados nos produtos ou serviços colocados no mercado de consumo.
Em garantia do direito de informação, assim como o da segurança, o Código de Defesa do Consumidor, dispõe:

No inciso III do artigo 6º, dentre outros, o direito à informação. Esse direito primário deve ser observado quando da oferta de bens e serviços no mercado de consumo. A informação deve ser adequada e clara, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam. A informação deve ainda ser oferecida antes ou durante a oferta do produto ou serviço no mercado.
Paralelamente, outro princípio que deve nortear as relações de consumo é o da segurança. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a respeito (art.8º, da Lei 8078/90). Os fornecedores de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança devem ainda informar de forma ostensiva e adequada (artigo 9º, da Lei 8078/90). Cumpre lembrar que o Código de Defesa do Consumidor não proíbe a colocação no mercado de produtos ou serviços, que por sua natureza, modo de uso ou destinação pode apresentar riscos potenciais e inerentes à sua utilização (ex. combustíveis, gás de cozinha, inseticidas, facas, tesouras etc.), não sendo por essa razão considerada defeituosos.
Assim e excepcionalmente, o produto ou serviço será considerado defeituoso nos termos da Lei 8078, se vier a apresentar a potencialidade de causar dano, quando não tinha essa característica como própria ou ainda quando supera os riscos previsíveis para o homem médio. Se o fornecedor verificar que após a colocação de produto ou serviço no mercado, esse apresenta nocividade ou periculosidade que não faz parte de sua essência ou destinação normal, deverá com base no princípio da segurança prestar de imediato, todas as informações necessárias e adequadas a respeito do problema verificado (Disponível em: http://www. http://www.procon.sp.gov.br/recall.asp).



As divulgações nos veículos de comunicação são importantes para que os fornecedores realizarem levantamentos periódicos (diário, semanal, quinzenal etc.) no sentido de se verificar a eficácia das medidas adotadas.
Quando não houver retorno dos consumidores ao chamamento do fornecedor em número adequado e compatível com o objetivo proposto, cabe ao fornecedor adotar novo recall, além de buscar outras formas que possam efetivamente alcançar os consumidores. Ou seja, o recall deve ter ampla divulgação para atingir todos os envolvidos.
O SNDC - Sistema Nacional de Defesa do Consumidor entende que tal assunto é tão importante que:
Por força da gravidade dos riscos insertos em tais casos, os fornecedores deveriam envidar todos os esforços que estivessem ao seu alcance, no sentido de dar à divulgação de tais procedimentos a maior abrangência possível. Além disso, o SNDC também discorda da imposição, pelos fornecedores, de qualquer prazo limite para a realização dos serviços necessários à plena regularização das condições dos produtos ou serviços objeto de recall. Enquanto houver no mercado produtos que apresentem os problemas que levaram ao chamamento, o fornecedor será responsável por sua pronta reparação, sem qualquer ônus para os consumidores, ainda que a campanha de chamamento estipule um prazo para seu encerramento (Disponível em: http://www. www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/, acesso em 25 de novembro de 2009, às 09h00min).


Quando reparado o defeito, o consumidor deve, por sua vez, exigir e guardar o comprovante de que a mesma foi efetuada. Da mesma forma devem agir os proprietários atuais dos bens objeto de recall, ainda que não os tenham adquirido diretamente de seus fornecedores originais – compradores de veículos usados, por exemplo – gozam dos mesmos direitos.
Dar atenção necessária ao consumidor é dever de todos os fornecedores, pois uma vez satisfeitas as suas necessidades de consumo e respeitados os seus direitos, a fidelidade consumerista é garantida. Diante disso é importante a prática do recall, até porque, dentro das relações de consumo, reveste-se da verdadeira cidadania.
Enfim, para se proteger e preservar a vida, a saúde, a integridade e segurança do consumidor, se objetiva o recall, com o intuito de evitar prejuízos materiais e morais dos consumidores.
A satisfação do consumidor é o verdadeiro marketing com vistas ao sucesso do fornecedor.







REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS



BRASIL. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

IDEC – INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Disponível em: http://www.idec.org.br/consumidorsa/arquivo/dez00/dez0002.htm


MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Disponível em: http://www.mj.gov.br/Recall/


PROCON SÃO PAULO. Disponível em: http://www.procon.sp.gov.br/recall.asp